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            建筑工程合同風險審查的60條必備法則

            建筑工程合同風險審查的60條必備法則

            建筑工程合同風險審查的60條必備法則

            【概要描述】市場經濟條件下,合同已成為市場主體交易的基本工具。因此,如何規避和防范合同法律風險,實現合同目的已成為影響市場交易主體成敗的關鍵。

            01訂立合同時的注意事項

            1.無合同不交易

            經濟形勢變化導致部分企業不能正常履約,少數企業會利用合同手續上的欠缺逃避違約責任。完備的書面合同對于保證交易安全乃至維系與客戶之間的長久關系十分重要。盡可能與客戶簽署一式多份的書面合同,保持多份合同內容的完全一致并妥善保存。

            2.有行動必留痕

            妥善保管對于證明雙方之間合同具體內容具有證明力的下述資料:與合同簽訂和履行相關的發票、送貨憑證、匯款憑證、驗收記錄、在磋商和履行過程中形成的電子郵件、傳真、信函等資料。在合同履行過程中雙方變更合同約定,包括數量、價款、交貨、付款期限等,也要留下書面憑證。

            3.慎用善用公章

            完善有關公章保管、使用的制度,杜絕盜蓋偷蓋等可能嚴重危及企業利益的行為。在簽署多頁合同時加蓋騎縫章并在緊鄰合同書最末一行文字處簽字蓋章,防止缺乏商業道德的客戶采取換頁、添加等方法改變合同內容侵害您的權益。

            ?4.慎用授權文書

            企業業務人員對外簽約時需要授權,在有關介紹信、授權委托書、合同等文件上盡可能明確詳細地列舉授權范圍,以避免不必要的爭議。業務完成后盡快收回尚未使用的介紹信、授權委托書、合同等文件。5.員工離職通知相關客戶

            企業業務人員離開企業后,在與其辦理交接手續的同時,向該業務人員負責聯系的客戶發送書面通知,告知客戶業務人員離職情況。

            6.撤銷問題合同注意期限

            如果認為客戶在簽署合同過程中存在欺詐、脅迫行為的,或者事后發現簽署合同時對合同內容有重大誤解或認為合同權利義務安排顯失公平的,可以請求法院撤銷合同。但是務必自知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內行使撤銷權,且應在事發之日起五年內行使撤銷,否則將失去請求法院撤銷合同的權利。當然,在撤銷權行使期限內提出的請求是否能得到法院支持還將取決于所舉證據是否充分。

            7.注意定金條款

            在簽訂合同時,當事人可能為了確保合同履行而要求相對方交付定金,由于“定金”具有特定法律含義,請務必注明“定金”字樣。如果使用了“訂金”“保證金”等字樣且在合同中沒有明確表述一旦支付方違約將不予返還、一旦收受方違約將雙倍返還的內容,法院將無法將其認定為定金性質。

            8.保證條款要明確

            如果需要對方提供保證擔保的,在與相關客戶簽署保證合同時,務必表述由保證人為債務的履行提供保證擔保的明確意思,避免使用由對方“負責解決”“負責協調”等含義模糊的表述,否則法院將無法認定保證合同成立。

            9.注意保證性質

            為了業務需要向他人提供保證擔保的,無論是債權人還是保證人,在簽署保證合同時寫明保證期間起止點。如果沒有明確約定,保證期間視為主債務履行期屆滿之日起六個月;保證合同約定的保證期間早于或者等于主債務履行期限的,視為沒有約定,保證期間為主債務履行期屆滿之日起六個月;保證合同約定保證人承擔保證責任直至主債務本息還清時為止等類似內容的,視為約定不明,保證期間為主債務履行期屆滿之日起二年。雖然選擇“連帶保證”還是“一般保證”取決于雙方談判磋商,但保證合同中務必寫明“連帶保證”或者“一般保證”字樣。如果沒有明確約定,視為一般責任保證。?

            10.注意保證期間

            采取“一般保證”方式的保證合同所擔保的債務到期后沒有償還的,債權人務必在保證期間內向債務人和保證人提起訴訟或者仲裁。采取“連帶保證”方式的保證合同所擔保的債務到期后沒有償還的,務必在保證期間內以可以證明的有效方式向保證人明確要求其立即履行擔保義務。如果債權人沒有在保證期間內行使權利,保證人將免除對債權人的擔保責任。債權人與保證人可以約定保證期間,但是約定的保證期間早于主債務履行期限或者與主債務履行期限同時屆滿的,視為沒有約定;沒有約定或者約定不明確的,保證期間為主債務履行期限屆滿之日起六個月。

            11.抵押經登記有效

            如需要對方提供抵押擔保的,建議在簽署抵押合同時立即到有關登記機關辦理登記手續。僅有抵押合同而沒有辦理登記手續將可能使相關權益喪失實現的基礎。若同一財產向兩個以上債權人抵押的,抵押權已經登記的先于未登記的受償。如果合同相對方在簽署抵押合同后拖延、拒絕協助辦理抵押登記手續,建議盡快向法院起訴請求法院判決對方協助辦理登記手續。

            12.質押要轉移占有

            如需要對方提供質押擔保的,建議在簽署合同時立即辦理質押擔保物或者權利憑證的交接手續。僅簽署質押合同而沒有實際占有質押物的,質押不成立,將無法實現質押擔保的目的。

            02合同履行過程中的注意事項

            13. 企業內部管理人員變更等不影響合同效力

            企業和客戶之間訂立的合同如果不存在違反法律、行政法規的強制性規定、損害社會公共利益等情形,即為受法律保護的有效合同,雙方有義務嚴格遵循約定、全面履行合同。無論是單位改變名稱、企業股權易手,還是法定代表人、負責人、經辦人變更,都不能成為不履行合同的理由,這也是維系企業商業信譽的重要保證。

            14.市場變化,解約須慎重

            經濟形勢的變化往往導致貨物市場價格發生劇烈波動。建議不要輕易選擇主動違約、解除合同或者提起訴訟等方式解決,平等協商、尋找雙方都能接受的解決方案更有利于減少損失。即便是在訴訟過程中,接受法院主持下的調解將更加有助于企業利益的保護。不主動尋求和解一味等待裁決結果不一定是最優選擇。

            15.付款方式須可靠

            確定付款方式時,無論是付款方還是收款方,除了金額較小的交易外,請盡量通過銀行進行結算。現金結算涉及經辦人簽收,簽收效力認定可能會有不必要的麻煩。

            16.驗收異議及時提

            購進貨物是企業經營的日常業務,請注意及時驗收貨物,發現貨物不符合合同約定的,請務必在合同約定的期限內盡快以書面方式向對方明確提出異議。不必要的拖延耽擱,可能導致索賠權的喪失。

            17.商業秘密要保護

            在磋商、履行合同過程中,不可避免地接觸到交易伙伴的商業信息甚至是商業秘密,請在磋商、履行合同乃至履行完畢后務必不要泄露或者使用這些信息,否則將可能承擔相應責任。

            18.合理行使不安抗辯權

            在合同履行過程中,如果有確切證據證明對方經營狀況嚴重惡化、轉移財產或者抽逃資金以逃避債務、喪失商業信譽、有喪失或者可能喪失履行債務能力的其他情形的,可中止履行依照合同約定應當先履行的義務,并及時通知對方當事人,等待對方提供適當擔保。中止履行后,對方在合理期限內未恢復履行能力并且未提供適當擔保的,可以解除合同。不可直接解除合同或拒絕履行,否則將承擔違約責任。?

            19.解除異議及時提

            對合同相對方提出解除合同通知存在異議的,若合同約定了異議期限,請務必在約定期限內向對方以書面方式提出異議。如果在約定期限屆滿后才提出異議并向法院起訴的,法院將無法支持。

            20.對方違約也須及時止損

            如果合同相對方違約,不管是什么理由,均應及時采取措施,防止損失擴大,由此產生的合理費用將由違約方承擔。如果消極對待、放任損失的擴大,損失擴大的部分將無法請求合同相對方承擔。

            21.訴訟時效期間內必須有動作

            客戶拖欠貨款在企業經營過程中時有發生,注意法律關于訴訟時效的規定,向法院請求保護民事權利的訴訟時效期間為三年。可采取在訴訟時效期間屆滿前以向對方發送信件或者數據電文等可以證明主張權利的有效方式進行處理,信件中務必要有催請盡快支付拖欠貨款的內容。必要時應在訴訟時效期間內提起仲裁或訴訟。

            03企業治理方面的注意事項

            22.股東出資不實承擔連帶責任

            企業注冊資本的真實與充足不僅有利于保護客戶利益,更與企業及股東的切身利益密切相關。企業注冊資本虛假或者在經營過程中被抽逃出資,將使企業股東喪失有限責任制度的保護,可能被卷入債權人提起的訴訟中。

            23.其他股東出資不實被牽連

            與他人共同投資設立企業時,請務必關注合作伙伴是否履行了出資義務,這不僅關系企業利益,更關系自身利益。如果合作伙伴沒有履行出資義務,在企業對外負債的情況下,可能就合作伙伴的過錯向債權人承擔責任,盡管在對外承擔責任后可向合作伙伴追討,但增加了風險。

            24.設立公司須真實簽名

            設立公司時的登記手續較為繁雜,請務必親自簽署公司章程等法律文件,否則一旦發生紛爭,可能對公司股權歸屬造成不利影響。

            25.隱名股東風險大

            隱名投資雖然不被法律完全禁止,但蘊藏較大法律風險,法律對隱名投資人的股東資格認定標準要求非常嚴格,且隱名股東資格不能對抗第三人,代持人可以處分股權。建議不選擇以隱名方式與他人共同設立公司。?

            26.收購股權須登記

            如果您向他人收購公司股權,收購合同生效后請務必盡快辦理企業工商登記變更手續,否則將面臨無法真正獲得股權的風險。未辦理變更登記也不能對抗善意第三人,股權可能被再次出讓。

            27.公司章程慎重簽

            公司章程是公司最重要的法律文件之一,對公司、股東、董事、監事、高級管理人員具有約束力,一旦發生爭議,將成為法院判斷各方權利義務關系的主要依據。建議在參與制定公司章程時務必仔細衡量、慎重簽署,謹慎使用格式文本。

            28.勤勉義務要遵守

            公司的控股股東、董事、監事、高級管理人員對公司負有忠實義務和勤勉義務。請務必遵守公司法及其他法律法規的規定。違反這些規定將可能導致向企業承擔損害賠償責任。

            29.中小股東須尊重

            經濟環境變化形勢下,更加需要全體股東同舟共濟,齊心協力。中小股東與控股股東同樣是企業的投資者,請善待中小股東,尊重其參與權、表決權,保障其知情權,保護其利潤分配權等各種股東權利。很多公司因為大股東不尊重中小股東造成股東內訌無法正常經營。公司內部爭議容易導致公司治理出現僵局,不僅可能將公司以及股東卷入訴訟,消耗公司的人力、物力,在極端情況下可能導致公司解散。

            30.按照規定程序解決分歧

            公司的投資者之間產生分歧十分正常,建議遵循公司章程規定的程序解決爭議。召開股東會前,請務必按照公司章程規定的期限、方式與內容通知股東,如果沒有妥當地履行通知義務,所形成的股東會、董事會決議可能將被法院撤銷。建議更多地以磋商的方法化解公司內部分歧。

            31.結束經營要清算

            投資設立的有限責任公司可能因種種因素需要結束營業。請務必注意按期履行投資者的清算義務。怠于履行清算義務導致公司財產貶值、流失、毀損或者公司帳冊、重要文件等滅失的,股東將面臨直接承擔公司全部債務的風險。

            04企業勞動用工方面的注意事項

            32. 避免大幅度裁員

            經濟環境變化形勢下,企業生產經營遭遇困難十分正常。建議不要輕易進行大幅度裁員,這不僅可以防止因裁員較多帶來的法律風險,避免傷害留用員工的企業歸屬感而影響企業長遠發展,更是企業所需承擔的社會責任。

            33.規章制度討論公示

            企業規章制度的制定、修改必須遵循勞動合同法的民主程序,必須向勞動者公示,內容必須符合法律規定。如果忽略這一點,規章制度將不能作為企業用工管理的依據,企業還會面臨職工隨時要求解除勞動合同并提出經濟補償的風險。注意保留職代會或者全體職工討論、協商規章制度的書面證據。保留員工手冊簽收記錄、規章制度培訓簽到記錄、規章制度考試試卷等方法都是證明企業公示規章制度的良好證據。

            34.先訂合同后用工

            務必樹立先訂合同后用工的觀念,最遲必須在用工之日起一個月內訂立勞動合同;勞動合同終止后勞動者仍在用人單位繼續工作的,也應當在一個月內訂立合同。勞動者拒不簽訂勞動合同的,請保留向勞動者送達要求簽訂合同通知書等相關證據,以免勞動者不愿與企業簽訂書面勞動合同又事后要求企業支付雙倍工資的風險。

            35.員工意愿簽訂固定期時保留證據

            勞動者符合訂立無固定期限勞動合同情形的,請尊重勞動者選擇,按其意愿訂立無固定期限勞動合同。在訂立合同時可書面征詢勞動者意見,若其要求訂立固定期限勞動合同的,用人單位應保留勞動者同意的書面證據,避免事后勞動者反悔,以應訂而未訂無固定期限勞動合同為由要求用人單位支付兩倍工資。

            ?36.服務期協議要留費用憑證

            企業對勞動者進行專業技術培訓,特別是出國研修,應當簽訂專項培訓合同,明確雙方權利和義務,減少人才流失對企業的影響;同時,請注意保留培訓費用方面的相關

            市場經濟條件下,合同已成為市場主體交易的基本工具。因此,如何規避和防范合同法律風險,實現合同目的已成為影響市場交易主體成敗的關鍵。

            01訂立合同時的注意事項

            1.無合同不交易

            經濟形勢變化導致部分企業不能正常履約,少數企業會利用合同手續上的欠缺逃避違約責任。完備的書面合同對于保證交易安全乃至維系與客戶之間的長久關系十分重要。盡可能與客戶簽署一式多份的書面合同,保持多份合同內容的完全一致并妥善保存。

            2.有行動必留痕

            妥善保管對于證明雙方之間合同具體內容具有證明力的下述資料:與合同簽訂和履行相關的發票、送貨憑證、匯款憑證、驗收記錄、在磋商和履行過程中形成的電子郵件、傳真、信函等資料。在合同履行過程中雙方變更合同約定,包括數量、價款、交貨、付款期限等,也要留下書面憑證。

            3.慎用善用公章

            完善有關公章保管、使用的制度,杜絕盜蓋偷蓋等可能嚴重危及企業利益的行為。在簽署多頁合同時加蓋騎縫章并在緊鄰合同書最末一行文字處簽字蓋章,防止缺乏商業道德的客戶采取換頁、添加等方法改變合同內容侵害您的權益。

             4.慎用授權文書

            企業業務人員對外簽約時需要授權,在有關介紹信、授權委托書、合同等文件上盡可能明確詳細地列舉授權范圍,以避免不必要的爭議。業務完成后盡快收回尚未使用的介紹信、授權委托書、合同等文件。5.員工離職通知相關客戶

            企業業務人員離開企業后,在與其辦理交接手續的同時,向該業務人員負責聯系的客戶發送書面通知,告知客戶業務人員離職情況。

            6.撤銷問題合同注意期限

            如果認為客戶在簽署合同過程中存在欺詐、脅迫行為的,或者事后發現簽署合同時對合同內容有重大誤解或認為合同權利義務安排顯失公平的,可以請求法院撤銷合同。但是務必自知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內行使撤銷權,且應在事發之日起五年內行使撤銷,否則將失去請求法院撤銷合同的權利。當然,在撤銷權行使期限內提出的請求是否能得到法院支持還將取決于所舉證據是否充分。

            7.注意定金條款

            在簽訂合同時,當事人可能為了確保合同履行而要求相對方交付定金,由于“定金”具有特定法律含義,請務必注明“定金”字樣。如果使用了“訂金”“保證金”等字樣且在合同中沒有明確表述一旦支付方違約將不予返還、一旦收受方違約將雙倍返還的內容,法院將無法將其認定為定金性質。

            8.保證條款要明確

            如果需要對方提供保證擔保的,在與相關客戶簽署保證合同時,務必表述由保證人為債務的履行提供保證擔保的明確意思,避免使用由對方“負責解決”“負責協調”等含義模糊的表述,否則法院將無法認定保證合同成立。

            9.注意保證性質

            為了業務需要向他人提供保證擔保的,無論是債權人還是保證人,在簽署保證合同時寫明保證期間起止點。如果沒有明確約定,保證期間視為主債務履行期屆滿之日起六個月;保證合同約定的保證期間早于或者等于主債務履行期限的,視為沒有約定,保證期間為主債務履行期屆滿之日起六個月;保證合同約定保證人承擔保證責任直至主債務本息還清時為止等類似內容的,視為約定不明,保證期間為主債務履行期屆滿之日起二年。雖然選擇“連帶保證”還是“一般保證”取決于雙方談判磋商,但保證合同中務必寫明“連帶保證”或者“一般保證”字樣。如果沒有明確約定,視為一般責任保證。 

            10.注意保證期間

            采取“一般保證”方式的保證合同所擔保的債務到期后沒有償還的,債權人務必在保證期間內向債務人和保證人提起訴訟或者仲裁。采取“連帶保證”方式的保證合同所擔保的債務到期后沒有償還的,務必在保證期間內以可以證明的有效方式向保證人明確要求其立即履行擔保義務。如果債權人沒有在保證期間內行使權利,保證人將免除對債權人的擔保責任。債權人與保證人可以約定保證期間,但是約定的保證期間早于主債務履行期限或者與主債務履行期限同時屆滿的,視為沒有約定;沒有約定或者約定不明確的,保證期間為主債務履行期限屆滿之日起六個月。

            11.抵押經登記有效

            如需要對方提供抵押擔保的,建議在簽署抵押合同時立即到有關登記機關辦理登記手續。僅有抵押合同而沒有辦理登記手續將可能使相關權益喪失實現的基礎。若同一財產向兩個以上債權人抵押的,抵押權已經登記的先于未登記的受償。如果合同相對方在簽署抵押合同后拖延、拒絕協助辦理抵押登記手續,建議盡快向法院起訴請求法院判決對方協助辦理登記手續。

            12.質押要轉移占有

            如需要對方提供質押擔保的,建議在簽署合同時立即辦理質押擔保物或者權利憑證的交接手續。僅簽署質押合同而沒有實際占有質押物的,質押不成立,將無法實現質押擔保的目的。

            02合同履行過程中的注意事項

            13. 企業內部管理人員變更等不影響合同效力

            企業和客戶之間訂立的合同如果不存在違反法律、行政法規的強制性規定、損害社會公共利益等情形,即為受法律保護的有效合同,雙方有義務嚴格遵循約定、全面履行合同。無論是單位改變名稱、企業股權易手,還是法定代表人、負責人、經辦人變更,都不能成為不履行合同的理由,這也是維系企業商業信譽的重要保證。

            14.市場變化,解約須慎重

            經濟形勢的變化往往導致貨物市場價格發生劇烈波動。建議不要輕易選擇主動違約、解除合同或者提起訴訟等方式解決,平等協商、尋找雙方都能接受的解決方案更有利于減少損失。即便是在訴訟過程中,接受法院主持下的調解將更加有助于企業利益的保護。不主動尋求和解一味等待裁決結果不一定是最優選擇。

            15.付款方式須可靠

            確定付款方式時,無論是付款方還是收款方,除了金額較小的交易外,請盡量通過銀行進行結算。現金結算涉及經辦人簽收,簽收效力認定可能會有不必要的麻煩。

            16.驗收異議及時提

            購進貨物是企業經營的日常業務,請注意及時驗收貨物,發現貨物不符合合同約定的,請務必在合同約定的期限內盡快以書面方式向對方明確提出異議。不必要的拖延耽擱,可能導致索賠權的喪失。

            17.商業秘密要保護

            在磋商、履行合同過程中,不可避免地接觸到交易伙伴的商業信息甚至是商業秘密,請在磋商、履行合同乃至履行完畢后務必不要泄露或者使用這些信息,否則將可能承擔相應責任。

            18.合理行使不安抗辯權

            在合同履行過程中,如果有確切證據證明對方經營狀況嚴重惡化、轉移財產或者抽逃資金以逃避債務、喪失商業信譽、有喪失或者可能喪失履行債務能力的其他情形的,可中止履行依照合同約定應當先履行的義務,并及時通知對方當事人,等待對方提供適當擔保。中止履行后,對方在合理期限內未恢復履行能力并且未提供適當擔保的,可以解除合同。不可直接解除合同或拒絕履行,否則將承擔違約責任。 

            19.解除異議及時提

            對合同相對方提出解除合同通知存在異議的,若合同約定了異議期限,請務必在約定期限內向對方以書面方式提出異議。如果在約定期限屆滿后才提出異議并向法院起訴的,法院將無法支持。

            20.對方違約也須及時止損

            如果合同相對方違約,不管是什么理由,均應及時采取措施,防止損失擴大,由此產生的合理費用將由違約方承擔。如果消極對待、放任損失的擴大,損失擴大的部分將無法請求合同相對方承擔。

            21.訴訟時效期間內必須有動作

            客戶拖欠貨款在企業經營過程中時有發生,注意法律關于訴訟時效的規定,向法院請求保護民事權利的訴訟時效期間為三年。可采取在訴訟時效期間屆滿前以向對方發送信件或者數據電文等可以證明主張權利的有效方式進行處理,信件中務必要有催請盡快支付拖欠貨款的內容。必要時應在訴訟時效期間內提起仲裁或訴訟。

            03企業治理方面的注意事項

            22.股東出資不實承擔連帶責任

            企業注冊資本的真實與充足不僅有利于保護客戶利益,更與企業及股東的切身利益密切相關。企業注冊資本虛假或者在經營過程中被抽逃出資,將使企業股東喪失有限責任制度的保護,可能被卷入債權人提起的訴訟中。

            23.其他股東出資不實被牽連

            與他人共同投資設立企業時,請務必關注合作伙伴是否履行了出資義務,這不僅關系企業利益,更關系自身利益。如果合作伙伴沒有履行出資義務,在企業對外負債的情況下,可能就合作伙伴的過錯向債權人承擔責任,盡管在對外承擔責任后可向合作伙伴追討,但增加了風險。

            24.設立公司須真實簽名

            設立公司時的登記手續較為繁雜,請務必親自簽署公司章程等法律文件,否則一旦發生紛爭,可能對公司股權歸屬造成不利影響。

            25.隱名股東風險大

            隱名投資雖然不被法律完全禁止,但蘊藏較大法律風險,法律對隱名投資人的股東資格認定標準要求非常嚴格,且隱名股東資格不能對抗第三人,代持人可以處分股權。建議不選擇以隱名方式與他人共同設立公司。 

            26.收購股權須登記

            如果您向他人收購公司股權,收購合同生效后請務必盡快辦理企業工商登記變更手續,否則將面臨無法真正獲得股權的風險。未辦理變更登記也不能對抗善意第三人,股權可能被再次出讓。

            27.公司章程慎重簽

            公司章程是公司最重要的法律文件之一,對公司、股東、董事、監事、高級管理人員具有約束力,一旦發生爭議,將成為法院判斷各方權利義務關系的主要依據。建議在參與制定公司章程時務必仔細衡量、慎重簽署,謹慎使用格式文本。

            28.勤勉義務要遵守

            公司的控股股東、董事、監事、高級管理人員對公司負有忠實義務和勤勉義務。請務必遵守公司法及其他法律法規的規定。違反這些規定將可能導致向企業承擔損害賠償責任。

            29.中小股東須尊重

            經濟環境變化形勢下,更加需要全體股東同舟共濟,齊心協力。中小股東與控股股東同樣是企業的投資者,請善待中小股東,尊重其參與權、表決權,保障其知情權,保護其利潤分配權等各種股東權利。很多公司因為大股東不尊重中小股東造成股東內訌無法正常經營。公司內部爭議容易導致公司治理出現僵局,不僅可能將公司以及股東卷入訴訟,消耗公司的人力、物力,在極端情況下可能導致公司解散。

            30.按照規定程序解決分歧

            公司的投資者之間產生分歧十分正常,建議遵循公司章程規定的程序解決爭議。召開股東會前,請務必按照公司章程規定的期限、方式與內容通知股東,如果沒有妥當地履行通知義務,所形成的股東會、董事會決議可能將被法院撤銷。建議更多地以磋商的方法化解公司內部分歧。

            31.結束經營要清算

            投資設立的有限責任公司可能因種種因素需要結束營業。請務必注意按期履行投資者的清算義務。怠于履行清算義務導致公司財產貶值、流失、毀損或者公司帳冊、重要文件等滅失的,股東將面臨直接承擔公司全部債務的風險。

            04企業勞動用工方面的注意事項

            32. 避免大幅度裁員

            經濟環境變化形勢下,企業生產經營遭遇困難十分正常。建議不要輕易進行大幅度裁員,這不僅可以防止因裁員較多帶來的法律風險,避免傷害留用員工的企業歸屬感而影響企業長遠發展,更是企業所需承擔的社會責任。

            33.規章制度討論公示

            企業規章制度的制定、修改必須遵循勞動合同法的民主程序,必須向勞動者公示,內容必須符合法律規定。如果忽略這一點,規章制度將不能作為企業用工管理的依據,企業還會面臨職工隨時要求解除勞動合同并提出經濟補償的風險。注意保留職代會或者全體職工討論、協商規章制度的書面證據。保留員工手冊簽收記錄、規章制度培訓簽到記錄、規章制度考試試卷等方法都是證明企業公示規章制度的良好證據。

            34.先訂合同后用工

            務必樹立先訂合同后用工的觀念,最遲必須在用工之日起一個月內訂立勞動合同;勞動合同終止后勞動者仍在用人單位繼續工作的,也應當在一個月內訂立合同。勞動者拒不簽訂勞動合同的,請保留向勞動者送達要求簽訂合同通知書等相關證據,以免勞動者不愿與企業簽訂書面勞動合同又事后要求企業支付雙倍工資的風險。

            35.員工意愿簽訂固定期時保留證據

            勞動者符合訂立無固定期限勞動合同情形的,請尊重勞動者選擇,按其意愿訂立無固定期限勞動合同。在訂立合同時可書面征詢勞動者意見,若其要求訂立固定期限勞動合同的,用人單位應保留勞動者同意的書面證據,避免事后勞動者反悔,以應訂而未訂無固定期限勞動合同為由要求用人單位支付兩倍工資。

             36.服務期協議要留費用憑證

            企業對勞動者進行專業技術培訓,特別是出國研修,應當簽訂專項培訓合同,明確雙方權利和義務,減少人才流失對企業的影響;同時,請注意保留培訓費用方面的相關證據,以避免發生爭議時的舉證困難。

            37.合理使用競業限制保護

            高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員是企業的寶貴財富。為了避免出現這類人員在離職后到其他用人單位或自己開辦公司從事競業限制業務,造成企業客戶流失、知識產權被侵害、生產經營受損的局面,可與這類人員約定保守商業秘密和與知識產權相關的保密事項,并同時簽訂競業限制條款,明確競業限制的范圍、地域和期限。但請務必注意競業限制期限不得超過二年,同時在解除或終止勞動合同后,在競業限制期限內應按月給予勞動者經濟補償。

            38.善用綜合計時和不定時

            企業安排勞動者加班加點工作的,應支付加班工資。對由于工作性質、工作崗位的特點需要實行不定時工作制和綜合計算工時工作制的勞動者,建議企業及時申請勞動行政部門依法審批。同時注意保留經勞動者確認的考勤記錄,以免在對加班事實發生爭議時舉證困難。

            39.放棄年休留憑證

            安排職工年休假是企業的義務。如果企業安排職工休年休假,但職工不愿休假的,建議企業以書面形式通知職工休假,并要求職工以書面方式對是否休假、何時休假予以確認,以避免發生爭議時舉證不能。

             40.警惕員工提“被迫解除”

            依法及時為勞動者繳納社會保險費是企業的義務,請企業務必遵守。否則企業將面臨勞動者以此為由要求解除勞動合同并要求經濟補償的更大風險和成本。

             41.單方調整必須慎重

            企業與勞動者變更勞動合同約定的工作崗位、工資報酬等內容時,務必通過書面勞動合同、工資單、崗位變化通知書等書面形式將變更內容予以文字記載,并經勞動者確認,以免發生糾紛時舉證困難。

            42.規章設定調崗調薪條件

            企業可以依據規章制度的規定或與勞動者的約定調整其工作崗位或薪酬。建議在企業的規章制度或勞動合同中,對工作崗位、勞動報酬變更的情形作出規定或約定,以便發生爭議時對調整勞動者工作崗位和工資報酬的合法性和合理性存有相關證據。

            43.明確界定錄用條件

            企業在試用期內對勞動者有單方解除權,為確保正確行使權利,建議企業把好招聘關,明確界定錄用條件并通過發送聘用函、在勞動合同中約定、在規章制度中規定等方式向勞動者公示錄用條件。在試用期內做好考核工作,對不符合錄用條件的勞動者在試用期內及時解除合同,否則過了試用期將需要支付較高的辭退成本。

            44.明確嚴重違紀、量化重大損害情形

            企業在勞動者嚴重違反規章制度等情況下有單方解除勞動合同的權利,為確保正確行使權利,建議企業在規章制度或員工手冊中對嚴重違紀、重大損害等情形作出明確量化的規定,同時注意保留職工嚴重違紀、對企業造成重大損害、嚴重影響的事實依據,以便發生爭議時舉證。

            45.解雇需有法定理由

            企業與勞動者解除勞動合同或勞動合同終止時,應按照法律規定的情形及程序解除或終止,并應當依法及時向勞動者支付經濟補償。否則將面臨二倍經濟補償金懲罰的風險。

            46.員工辭職可規范

            勞動者單方解除勞動合同是法律賦予的權利,企業應依法保障其辭職自由,但也應注意規范其辭職行為。建議企業注意保留勞動者提交的辭職書等書面證據,以證明勞動者是否依法行使了合同解除權。對勞動者違反誠實信用原則,在勞動合同約定期限屆滿前或約定工作任務完成前解除勞動合同,給企業造成損失的,可以向勞動者主張直接經濟損失賠償。

            05企業知識產權保護方面的注意事項

            47. 研發立項先檢索

            在產品研發立項前,請務必注意對已有信息進行充分檢索。否則一旦出現企業自主研發的成果可能早已是公知信息或早已由他人申請知識產權保護的情況,企業將遭受不必要的人力和資金損失。

            48.研發過程注意保護

            在產品研發過程中,由于研發尚未完成,尚不能申請專利保護,因此應特別注意對商業秘密的保護,以避免他人利用研究成果搶先完成產品研發,搶先申請專利。在產品研發完成后,請及時通過申請專利或采取保密措施進行商業秘密保護,否則將可能導致企業的技術被公開,或被他人搶先申請專利,造成損失。同時,根據不同產品的特點,可以同時考慮采取專利、商標、著作權、知名商品特有包裝、裝潢等方式進行全方位的知識產權保護。

            49.生產過程注意保護

            生產過程中,注意對涉及商業秘密的技術信息資料以及生產流程加以物理隔離,以防因保密意識不強,任憑他人參觀、拍照、攝像而遭受不必要的損失。委托他人加工時,企業的一些商業秘密必然會讓對方知曉,請注意與對方簽訂保密協議加以約束。

             50.合作過程注意保護

            在技術研發過程中可能會與他人開展合作,務必注意在相關合作合同中對知識產權的權屬及各方的權利、義務作出明確無誤的約定。權屬約定不明的疏忽往往十分致命,常常導致企業期望取得的專利技術、商業秘密或者該專利、商業秘密的獨占許可不能獲得,企業不能因此獲得競爭優勢。通過轉讓、許可等取得知識產權時,務必注意審查轉讓人、許可使用人的權屬證明文件,以防轉讓人或許可使用人并不是真正的權利人,或者權利已過期。

            51.及時注冊商標

            企業在培育商業標識過程中,請注意及時進行商標注冊,否則不能取得商標專用權,他人使用相同的商業標識不構成侵權,企業投入大量人力、物力、資金培育的商業標識將輕松為他人所使用。

            52.合理注冊商標

            企業在申請注冊商標時,應當盡量避免使用地名、產品通用名稱等作為商標的文字。商標的設計應當具有顯著性特征且便于識別,臆造性文字是比較好的選擇。同時在申請注冊商標或登記企業字號前,務必注意對在先商標注冊信息以及同行業企業字號進行充分檢索,應充分注意避免權利沖突,切忌“傍名牌”。否則極有可能侵犯他人在先權利,或落入他人馳名商標跨類保護的范圍,企業不僅會遭受損失,還可能會面臨權利人的索賠,或停止侵權特別是停止字號的使用。

            53.貼牌加工注意知識產權

            貼牌加工企業在承接外來加工客戶訂單時,務必注意對訂單項下加工產品知識產權的合法性進行必要審查,否則可能導致加工、生產侵犯他人專利或注冊商標專用權的產品,給企業造成損失。

             54.及時登記著作權

            企業應當注意對軟件、文字、圖片、圖案、花型等作品著作權的保護,作品完成后應及時到版權部門進行著作權登記。所形成的電子文檔,應當盡量運用電子數據認證、加蓋時間戳等現代網絡技術手段加以固定,作為完成作品時間的證據。

            55.避免侵犯著作權

            企業應當注意對他人著作權的尊重,避免在產品以及產品說明書、廣告宣傳冊、企業網站等處,使用他人享有著作權的產品圖片、文字說明等內容。同時,在印制產品說明書、廣告宣傳冊等企業宣傳資料時,務必注明印刷發行日期、印刷單位等信息,這些信息既可以作為著作權維權的證據,也可以作為不侵權抗辯的證據。文化創意企業還應注意在創作過程中,對他人作品的合理使用,以避免侵權。網絡服務企業還應注意避免侵犯他人網絡信息傳播權,不要擅自提供在線影視、音樂作品的播放、下載服務等。

             56.建立知識產權檔案

            建議在必要情況下盡可能建立知識產權檔案,對知識產權的研發記錄權利證書、繳費記錄、知識產權合同,對方提供的權利證明文件、著作權原始載體等資料注意保存;從其他企業購買產品時,應盡量要求對方在出具發票、送貨單時注明產品型號等信息,以便在進行維權訴訟或者面臨他人侵權指控時能提供足夠的證據。 

            06涉外貿易交往中應注意的事項

            57.關注《國家風險分析報告》

            在選擇交易對象時,認真分析研究中國出口信用保險公司最新發布的《國家風險分析報告》,適時追蹤貿易相關國家或地區的風險水平,盡量不要與高風險國家交易對象發生業務往來。

            58.妥善使用貿易術語

            在簽訂國際貨物買賣合同時,注意選用恰當的貿易術語,進口貨物宜選用FCAFOB,出口貨物宜選用CIFCIP

            59.選擇適用中國法律

            在選擇法律適用時,為防止法律風險的不可預知性,盡量選擇適用我國法律或我國參加的國際條約。

            60.選擇適當結算方式

            在選擇進口業務結算方式時,要注意結算風險的控制。建議選用信用證(L/C)方式,但盡量不要選用風險較高的可轉讓或可撤銷信用證;對于客戶信用等級較高的,可以選用跟單托收(D/P)的方式;客戶的信用等級非常高的,可以選用匯票托收(D/A)或是匯付(T/T)方式。在出口業務中選擇信用證(L/C)方式結算的,要注意防止信用證欺詐的發生,如存在偽造單據、以次充好或故意交付無價值貨物等情形的,建議及時向人民法院申請止付令,以防損失產生。

            內容來源:建筑憶方

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